《中華人民共和國電子商務法（草案）》（二審稿）把本法規(guī)范的電子商務經(jīng)營主體,從一審稿的“第三方平臺”和“電子商務經(jīng)營者”兩類,擴展為“自建網(wǎng)站的電子商務經(jīng)營者”、“電子商務平臺經(jīng)營者”和“平臺內電子商務經(jīng)營者”三類,后者似乎來源于商務部發(fā)布的部頒國家標準《第三方電子商務交易平臺服務規(guī)范》。

　　二審稿的這個分類比一審稿更為科學合理一些,雖然自建網(wǎng)站經(jīng)營者已經(jīng)不完全表現(xiàn)為“自建網(wǎng)站”,但總體上也是正確的�？紤]到電商發(fā)展日新月異,新的技術和商業(yè)模式層出不窮,除傳統(tǒng)自建網(wǎng)站外,現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)的還有利用自建渠道的應用軟件（APP）從事電商經(jīng)營,利用微信公眾號或微店經(jīng)營的微商等。并且在可預見的將來,還將繼續(xù)出現(xiàn)新模式和新變化。

　　我國慣例立法必須具有適度穩(wěn)定性,如何讓立法具備適當?shù)那罢靶砸员苊夂芸毂恍鲁霈F(xiàn)的技術所規(guī)避？這就需要立法高度概括法律關系,而不是抓住技術現(xiàn)象作為識別法律行為的特征。

　　經(jīng)過長時間的研究與思考,筆者認為電商法規(guī)范的主體應當考慮與產(chǎn)品質量法相銜接,使用“生產(chǎn)商”、“銷售商”和“平臺商”的概念。

　　因為我國的產(chǎn)品質量法早已確立了產(chǎn)品質量責任的歸責原則,產(chǎn)品質量的根本責任人是生產(chǎn)商,打假要打擊源頭,源頭就是生產(chǎn)商,這也是多數(shù)人的共識。

　　銷售商在產(chǎn)品質量法和商標、專利等知識產(chǎn)權法中,是有法律明文規(guī)定的銷售商責任的。電子商務渠道的銷售者（賣方）,不管是誰,線下和線上作為銷售商角色的法律性質和定位其實是一樣的。

　　區(qū)別和關鍵在于,第三方電子商務網(wǎng)絡平臺提供商在大家心目中應當承擔什么角色有著巨大分歧,消費者和知識產(chǎn)權權利人希望平臺直接與賣家一樣承擔銷售責任或連帶責任,最差要承擔補充責任或在找不到銷售商、銷售無能力賠償時的替代賠償責任。而持網(wǎng)絡中立觀點的專家和平臺商則認為,平臺商不直接銷售商品,提供的是信息技術服務,法律特征是撮合交易,因此是不是要其承擔銷售責任、在什么情況下承擔銷售責任,這是需要研究的；如果要讓其承擔責任,也要講出法理依據(jù)。

　　有人可能會說有些平臺商有自營業(yè)務,這在法律上屬于其身份競合。當其經(jīng)營自營業(yè)務時,已經(jīng)是作為銷售商、應當承擔銷售商義務,與平臺商已經(jīng)不是一回事了,所以前面分析與實踐情況并不矛盾。

　　筆者此前曾撰文提出,應當明確平臺商的合理謹慎的注意義務并倡導平臺應承擔相應的民事責任。需要指出的是,如一些學者所言,這種合理謹慎的注意義務是任何一個公民或者法人、其他組織都應當承擔的義務。只不過根據(jù)電商平臺本身的特點,我們認為應當明確其合理謹慎義務的內容,運用加大民事賠償責任引導企業(yè)履行合規(guī)責任,改善網(wǎng)絡平臺公共治理,以代替目前某些方面力主的加大監(jiān)管的行政執(zhí)法處罰力度的立法傾向。

　　雖然目前二審稿行政處罰相對于其他法律要輕得多,但若每個違法行為均進行處罰,一樣可能因為數(shù)量眾多而讓電商平臺商成為行政處罰的“大戶”。電商發(fā)展要促進,行政處罰不能太大,但總不能與其他現(xiàn)有的法律相差過于懸殊,否則豈不是又產(chǎn)生了傳統(tǒng)商家抱怨的所謂電商“政策紅利”“監(jiān)管洼地”現(xiàn)象？

　　司法訴訟是全球通行的最終糾紛裁決,司法訴訟也賦予了各方充分的程序權利和博弈空間,雖然我國法院甚多,判決存在一定不可控性,但尚有最高法院司法解釋可以調控裁判尺度標準。因此,筆者認為,確立合理謹慎注意義務和放開民事賠償責任,比加大行政處罰更符合當前的實際情況,更有利于電商發(fā)展和各方利益平衡。

　　需要強調的是,確立電商平臺的合理謹慎義務,不排除也不影響侵權責任法第36條的規(guī)定。在本法關于知識產(chǎn)權等的規(guī)定中,已經(jīng)體現(xiàn)出了這樣的意思,二審稿第39條規(guī)定在電商平臺知道或者應當知道平臺內侵犯民事權利情形的,平臺應當采取合理措施諸如刪除、斷鏈等,其實不應局限于知識產(chǎn)權,還應考慮包括侵犯肖像權等其他民事權益,在網(wǎng)絡信用評價場景可能還包括是否侵犯名譽權等。

　　當然,不能說平臺上只要出現(xiàn)了侵犯民事權利的現(xiàn)象,平臺就要承擔民事責任,但也不能說平臺商以信息服務為由不介入買賣雙方就可以超然事外、對投訴對假貨泛濫置之不理,這樣則不僅知識產(chǎn)權權利人和消費者眾怒難犯,并且由于平臺怠于履行管理和打假責任會放縱售假和違法行為肆虐,最終將走向不可收拾的局面。

　　因而,立法或可仍沿用“知道”“應當知道”的措辭,具體認定“知道”和“應當知道”則不能過于寬松,否則將陷平臺商于職業(yè)打假人謀利索賠的訴訟汪洋大海。經(jīng)過多次學術會議討論,筆者結合自己的研究,也認為通知刪除原則從版權法擴充到商標專利乃至泛化到任何民事權利是不妥當?shù)?筆者自己也曾針對B2B、B2C、C2C等不同情況知識產(chǎn)權保護責任進行過研究,研究還不精細、目前難以深入針對不同情況予以建議,因而筆者建議還是將進一步具體操作留待司法審判個案中由法院進行判決。最高法院可以在需要時通過司法解釋予以調控。專利法等法律在修訂時已經(jīng)在考慮電商的保護責任條款,這些法律若通過,則可以成為平臺在保護專利時的責任界定條款。

　　（作者系中國電子商務協(xié)會政策法律委員會副主任、律師）